O PAPEL DO ESTATUTO DA CIDADE NA CONFORMAÇÃO DA PROPRIEDADE URBANA

Maria Coeli Simões Pires

Mestre em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da UFMG, docente e doutoranda junto à mesma instituição.

Sumário

1. As diretrizes constitucionais de Política Urbana e a postergação das normas gerais da União para a implementação daquelas pelos Municípios.
2. O Estatuto da Cidade sob a óptica de sua concepção.
3. O Estatuto da Cidade e os instrumentos urbanísticos.
   1. Alguns instrumentos em espécie. 3.1.1 Plano diretor como principal instrumento de planejamento municipal.
      1. Parcelamento e edificação compulsórios.
      2. Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU.
      3. Desapropriação com pagamento em títulos da dívida pública.
      4. Usucapião especial de imóvel urbano.
      5. Concessão de uso especial para fins de moradia.
      6. Concessão de direito real de uso.
      7. Direito de superfície.
      8. Preempção.
      9. Outorga onerosa do direito de construir.
      10. Transferência do direito de construir.
      11. Outorga onerosa de alteração de uso.
      12. Operação urbana consorciada.
      13. Consórcio imobiliário.
      14. Estudo de impacto de vizinhança.
      15. Regularização fundiária.
4. Conclusão.
5. Referências bibliográficas.

1 – As diretrizes constitucionais de Política Urbana e a postergação das normas gerais da União para a implementação daquelas pelos Municípios

A Constituição de 1988, trazendo a proposta de fundação do Estado Democrático de Direito, e coerente com os paradigmas de sua sustentação, revela, no tocante à cidade, o locus por excelência da cidadania, preocupação com sua função social.

Com tal ênfase, a Carta Magna traz à centralidade a propriedade urbana, nitidamente conotada como instituto público pela insuperável agregação da função social à sua textura fundamental.

Em capítulo diminuto (arts. 182 e 183), mas denso, o Constituinte dispõe sobre a política urbana e estabelece novas bases para o tratamento da ordem territorial e, indiretamente, de redefinição da geografia social da cidade, erigindo o plano diretor como principal instrumento de gestão urbanística e condição básica para o controle do cumprimento da função social da propriedade urbana.

O tratamento autônomo da política urbana, aliado ao fortalecimento do município, à consagração de valores de desenvolvimento sustentável, à incorporação de novos mecanismos de democracia, forma a teia de normatividade fundamental que se coloca como matriz de novos processos de gestão no âmbito daquela política.

Essa normatividade, à sua vez, traduz verdadeira ruptura com a antiga concepção de propriedade urbana egoística e de cidade excludente, como resultado das pressões dos movimentos sociais e de reforma urbana, a cuja força teve que aceder o Constituinte para orientar-se por progressista filosofia tendente a uma nova compreensão do fenômeno urbanístico.

Nesse sentido é também a análise de Raquel Rolnik, segundo a qual os resultados dos debates ocorridos na Assembléia Constituinte em torno da questão urbana

“revelam as pautas presentes nas discussões de política urbana no país no início dos anos 80. […] com o fim do regime militar, os conflitos em torno da apropriação do solo urbano ganharam a cena pública, explicitando tensões presentes nas cidades desde o grande movimento de urbanização da sociedade brasileira que se intensificou nos anos 60” (1999, p. 7).

Prosseguindo na análise, a autora mostra que os mecanismos mais potentes de interferência no mercado da terra, a lógica democrática do processo de gestão e a ênfase nos processos de regularização fundiária surgem



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no âmbito da política urbana como resultado da combinação de esforços da intelectualidade e da militância voltadas para a reforma urbana:

“Tanto os instrumentos de regularização fundiária, como os de controle sobre a disponibilidade de oferta de terras (via utilização compulsória das áreas vazias e subutilizadas) e de participação popular entram no ideário do planejamento urbano pela via das pressões dos movimentos populares urbanos organizados, e com apoio do setor profissional dos urbanistas e advogados ligados ao temário da reforma urbana” (Ibidem).

Coerente com aquelas concepções e a filosofia da reforma urbana, cuidou o legislador originário de consagrar vários instrumentos de intervenção pelo município no status de exclusão das cidades.

Não obstante o avanço em termos conceptuais e instrumentais de política urbana, os institutos interventivos assentados na nova Carta, em sua maioria, ficaram condicionados aos regramentos gerais da União nesse campo, enquanto outras ações encontraram embaraços na própria indefinição de certos pontos da malha normativa.

Nessa trama, não raras vezes, ambigüidades no tocante à matriz constitucional de definição de competências, justificada ou escusamente reconhecidas – diga-se: apesar do traço nítido de maior generosidade do Constituinte com os Municípios –, vinham socorrendo interesses conservadores que tentavam erguer muralhas de proteção da propriedade e mantê-la confinada na seara do Direito Civil. Em outras situações, esquemas de neutralização do poder local, por meio da postergação da eficácia constitucional engendrada pelos artifícios da inoperância do legislador federal, vinham detendo os propósitos de alteração do status quo.

Assim, na ausência de diretrizes gerais de política urbana, de competência da União nos termos do art. 21, XX, da CR, os Municípios, com freqüência, deparavam com incontáveis dificuldades para sustentação de ações inclusivas no âmbito das políticas urbanas e para a efetivação de medidas voltadas para a ordenação do pleno desenvolvimento das funções sociais de cidade, especialmente para aplicação dos instrumentos sancionatórios previstos no art. 182, § 4o, da CR.

A despeito de tal lacuna, verificou-se o pioneirismo de arrojadas experiências municipais, entre as quais pontifica a de Porto Alegre, que se antecipou às matrizes de soluções urbanísticas adotadas pela Constituição de 1988, mediante providências de controle dos espaços vazios e de contenção de crescimento da densidade de outras áreas, e, na vigência da nova Carta Magna, deu pleno curso aos processos interventivos no espaço urbano, notadamente com suporte na Lei Complementar no. 312, de 1993, conjugando diversos mecanismos, com ênfase no IPTU progressivo e regressivo, o que se fez à revelia de disciplina federal, e não sem transtornos e sem prejuízo para a segurança jurídica das relações, até recentemente.

Constituem, também, exemplos desse esforço de universalização do direito à cidade as experiências das Zonas Especiais de Interesse Social de Recife, cuja primeira formulação objetivou a agilização e a democratização do processo de regularização fundiária e de recuperação urbanística de assentamentos irregulares já existentes. Posteriormente, o instrumento passou a ser usado para a abertura de espaços infra-estruturados da cidade, antes bloqueados para os mercados de moradia popular na versão das Áreas Especiais de Interesse Social de Diadema (Rolnik, Cymbalista, 1997, p. 8).

Não só a ausência de regulamentação da política urbana em nível federal constituiu-se em fator de dificuldade para a gestão urbanística no âmbito municipal, mas especialmente a resistência à efetivação de mecanismos interventivos mais fortes, motivada pela conotação política dos institutos e pela persistência do paradigma liberal de propriedade privada. Isso explica a tensão entre o público e o privado quando da aplicação de instrumentos como o IPTU progressivo sobre áreas vazias e subutilizadas e as Zonas Especiais de Interesse Social,

“muito claramente identificados com a agenda de Reforma Urbana, de combate à retenção especulativa de terrenos, ampliação de acesso à terra e regularização fundiária para a população de baixa renda e que, exatamente por esta razão, enfrentam resistências fortes para sua aprovação” (Rolnik, 1999, p. 10).

O certo é que, diante desse quadro, a necessidade de uma base normativa de índole transformadora e geral, que já se impunha como demanda do quadro caótico do espaço urbano muito antes da Constituição de 1988, mais se fez sentir sob a égide do novo ordenamento constitucional, seja pelo agravamento daquele caos, seja pela pressão dos movimentos sociais no sentido da aplicação dos ditames da política urbana previstos na Carta

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Magna, nos arts. 182 e 183, seja ainda em razão do apelo de administrações mais avançadas, sequiosas de maior estabilidade no tocante às medidas adotadas.

Ao influxo das contraditórias forças políticas do mercado e da sociedade – nos embates diretos ou em plano de representação, no campo da propriedade urbana – o primeiro, na defesa do status quo do quadro de sustentação de sua moeda de troca – o terreno urbano – e a segunda propugnando pelas mudanças no quadro dominial, quando tomam corpo diversas iniciativas transformadoras do status de exclusão das cidades, quando se adensam movimentos intelectuais e sociais de humanização do espaço urbano, quando significativa gama de Municípios dá sinal de irreversibilidade de processos de socialização da cidade, e após se arrastarem, no Congresso Nacional, desde 1988, sucessivos projetos de lei destinados ao balisamento da política urbana no Brasil, o Legislativo quebra sua inércia ou rompe as resistências internas e externas e aprova para o País um moderno Estatuto da Cidade.

Edita-se, assim, no âmbito da União, nos termos dos arts. 24, I, 21, XX, e 182, § 4o da Constituição da República, a Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, tão demandada como regramento geral para o desenvolvimento urbano.

Fruto de idéias já sustentadas por técnicos e profissionais desde os anos 60 e de iniciativa compartilhada mais recentemente pelos movimentos sociais e instâncias políticas engajados na luta pela efetividade das diretrizes constitucionais para cumprimento da função social da cidade, o mencionado documento apresenta-se como uma catálise de tudo o que se desenvolveu no âmbito das cidades na busca de soluções mais progressistas para o enfrentamento do complexo fenômeno urbanístico hodierno, informado notadamente pelo déficit habitacional e pela exclusão do acesso à terra e pela desproteção da posse, e como apropriação de soluções externas compatíveis com a problemática brasileira.

A referida lei constitui-se como núcleo de definição das normas de lei que tracejam as balizas da normatividade municipal no tocante à matéria, e, assim, imponível a todos os municípios para o enfrentamento do problema da exclusão social das cidades e de disciplinamento de pontos, que, guardando relação direta com o direito de propriedade, têm-se constituído em nós górdios do sistema, especialmente pelas interpretações mais conservadoras: transferência do direito de construir, autonomia e concessão do direito de superfície e outros que se colocam na base de alguns institutos urbanísticos, aí incluídos os sancionatórios, enfim, de normas gerais de “desenvolvimento interurbano” e de “delineamento para o desenvolvimento intra-urbano”, no dizer de Silva (1981, p. 58).

2 – O Estatuto da Cidade sob a óptica de sua concepção

Diante da reafirmação do direito universal à cidade como pilar da reforma urbana defendida pelos movimentos sociais e cujos lineamentos se estabeleceram na Constituição de 1988, o grande foco de atenção seria a própria dinâmica de produção imobiliária para a criação de espaços e consagração de mecanismos contra a exclusão territorial.

Não se vislumbrando a transferência do espaço urbano para a esfera do poder público como alternativa mais radical para a superação da ordem de exclusão, pôs-se o desafio não só ao legislador, como à sensibilidade intelectual, social e política para a necessidade de novas soluções compatibilizadas com a noção de propriedade privada de função social, como: dissociação dos direitos de troca dos de uso, do direito de propriedade do de construir; do direito de propriedade do de superfície; conjugação de medidas fiscais e parafiscais, sobretudo.

Assimilando em parte soluções aventadas nos mais diversos níveis de articulação, o legislador ordinário desenvolve as diretrizes fundamentais do ordenamento por meio das normas gerais contidas naquele documento, rotuladas de ordem pública ou de interesse social de uso da propriedade urbana, as quais aviventam a moldura do quadro normativo que deverá sustentar transformações importantes na realidade de exclusão das cidades.

O Estatuto apóia-se na concepção de imparcialidade do Direito, uma vez que não se atém ao escopo de definir diretrizes da chamada cidade legal, mas cogita de soluções que abrangem agenciamentos espaciais e sociais antes estigmatizados pela clandestinidade. Assim, não ignora os espaços urbanos para além da cidade regulada. Ao mesmo tempo, pretende dar as bases para a ocupação do solo no Brasil em substituição à persistente força da lei do mercado.

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Nessa mesma linha, apresenta-se como mecanismo que se propõe quebrar a neutralidade do Direito no tocante à ordem urbana para nela interferir diretamente como principal instrumento de mudanças de rumos no quadro desolador das cidades brasileiras, caracterizado pela concentração de oportunidades imobiliárias, pela tensão entre centralidades e periferias, pelos contrastes profundos em termos econômicos e sociais que têm implicações na geografia e no funcionamento das cidades.

Em outras palavras, o Estatuto incorpora instrumentos para contraposição pelo Município e pela sociedade ao urbanismo de risco que, assentado na inseguridade da posse e da ocupação e uso dos terrenos e na concentração de qualidade em espaços urbanos restritos, projeta a ameaça da cidade como um todo.

Nesse sentido, alerta Raquel Rolnik:

“Urbanismo de risco é aquele marcado pela inseguridade, quer no terreno, quer da construção ou ainda da condição jurídica da posse daquele território. […] Mas, neste caso, o urbanismo é de risco para a cidade inteira […].

Portanto, a exclusão territorial na cidade brasileira é mais do que a imagem da desigualdade, é a condenação da cidade como um todo a um urbanismo de risco” (1997, p. 7).

Com tal propósito, o Estatuto da Cidade regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição da República, em documento estruturado em cinco capítulos assim intitulados: I – Diretrizes Gerais; II – Dos Instrumentos da Política Urbana; III – Do Plano Diretor; IV – Da Gestão Democrática da Cidade; V – Disposições Gerais.

Constitui-se enfaticamente em um conjunto de normas disciplinadoras de instrumentos urbanísticos, assumindo linha relativamente discursiva e ideologizada no capítulo das “Diretrizes Gerais”.

O Capítulo I, fiel ao objeto central da Política Urbana definida na Constituição – ordenação do pleno desenvolvimento das funções da cidade e da propriedade urbana –, reprisa-o, ao fixar as múltiplas diretrizes que orientarão aquela política. Tais diretrizes são: garantia do direito a cidades sustentáveis; gestão democrática; cooperação entre governos, entre Estados, mercado e sociedade civil como condição para o êxito do processo de urbanização; planejamento do desenvolvimento, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município como exigência básica da política urbanística; oferta de equipamentos urbanos e comunitários e de serviços públicos; ordenação e controle do solo; integração e complementariedade entre atividades urbanas e rurais; adoção de padrões de produção e consumo e de expansão urbana compatíveis com a sustentabilidade global do Município; distribuição de benefícios e de ônus da urbanização; adequação de instrumentos de política econômica, tributária e financeira e de gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano; recuperação de investimentos urbanos; proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído; audiência do poder público e da população interessada quanto à implantação de empreendimentos ou atividades potencialmente negativos; regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda; simplificação da legislação urbanística e isonomia de condições para agentes públicos e privados em empreendimentos e atividades de urbanização.

Consoante se observa da leitura da lei, o legislador ordinário, em vertente positiva, prevê, com realce, comandos que orientam a processualidade da política urbanística sobre bases democráticas, quer na fase de concepção das alternativas, quer na de sua aplicação, quer ainda na avaliação da execução por meio dos controles sociais. Entretanto, ao dispor sobre “gestão democrática da cidade”, o Estatuto apenas menciona os instrumentos mais comuns, encontradiços em experiências exitosas de administrações municipais, como orçamento participativo e assemelhados, sem grandes inovações, salvo no que diz respeito ao controle direto das atividades dos organismos gestores das regiões metropolitanas e das aglomerações urbanas. Deve-se assinalar, contudo, que, ao impor procedimento participativo como condição obrigatória para a aprovação do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes Orçamentárias e do Orçamento Anual, a lei avança significativamente em relação à consolidação da lógica de democratização do planejamento dos gastos públicos.

A sociedade civil não pode manter-se em atitude passiva diante do processo de urbanização. A leitura e a apreensão das questões públicas, e especificamente daquelas relativas à política urbana de desenvolvimento, renovaram-se. Cabe à sociedade civil envolver-se nos projetos que interferem no quadro social e, mais do que em quaisquer outros, naqueles diretamente ligados à sustentabilidade da cidade como espaço de vivência coletiva e de desenvolvimento da cidadania na pluralidade de sua expressão e na abrangência de sua universalidade.

No mesmo diapasão, juntamente com outras medidas tendentes a sustentar o pluralismo da cidade, assenta o

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novel Estatuto a exigência de criação de um Conselho de Política Urbana nas diversas esferas, como arena de participação da sociedade civil e como espaço de integração técnico-política no cumprimento da função urbanística e no compartilhamento do poder decisório. A Medida Provisória n. 2.220, de 4 de setembro de 2001, a par de outras providências, cria o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano.1

Ao mesmo tempo em que enfatiza a participação da comunidade e de sua integração no planejamento, na execução e no controle da política urbanística, a lei invoca papel mais ativo das municipalidades, seja pela generalidade dos comandos, seja pela ênfase na importância da instância, sobre cuja competência não parece avançar. Como reforço ao papel do poder público local, ao lado da obrigação administrativa de oferta de equipamentos urbanos comunitários básicos que assegurem o cumprimento das funções sociais da cidade, enfatiza-se a função regulatória da propriedade urbana por parte do Município, com vistas a interferir no acesso à terra, à moradia, nas condições de fruição da cidade, não no limite da tradicional ordenação e controle de ocupação e uso do solo, mas no lato campo do comércio de terras, passando pelos investimentos urbanísticos, públicos e privados, direcionando-os para a geração de bem-estar geral e para a integração e complementariedade das atividades urbanas e rurais, de modo a assegurar o desenvolvimento integrado do Município, até interferir no quadro de geografia social da cidade, mediante processos indutíveis ou inibidores de adensamento.

Uma breve leitura das disposições sugere ter o legislador federal assimilado importantes proposições dos movimentos sociais, não sendo possível, no entanto, vislumbrar-se a partir delas solução de maior radicalidade para o caos urbano, senão a potencialidade de transformação que dependerá profundamente dos Municípios e da mobilização das comunidades na luta pela cidade ideal.

Assim, o Estatuto apresenta-se como importante base normativa que, associada a outros documentos legais importantes como a lei federal de parcelamento do solo, a disciplina sobre preservação do meio ambiente e do patrimônio cultural, a legislação urbanística básica dos Municípios, pode contribuir para a humanização e socialização das cidades e para o efetivo cumprimento das funções sociais da propriedade urbana. Contudo, a aplicação da lei haverá de ser conjugada com outras condições de sustentabilidade de uma política urbana inclusiva: a intensificação dos processos discursivos, a sinergia dos movimentos sociais, o investimento em pesquisas para suporte de alternativas de intervenção no quadro de realidade, a inversão de prioridades no campo dos investimentos públicos e a integração dos diversos atores envolvidos na dinâmica urbana por meio de canais legítimos e a equalização das forças em contraste, como forma de garantir a formação de consensos em plano de equilíbrio.

3 – O Estatuto da Cidade e os instrumentos urbanísticos

A lei mencionada instrumentaliza os Municípios com institutos jurídicos, tributários, políticos capazes de interferir na ordem territorial e de dar ressonância à dinâmica da política social inclusiva voltada para o acesso à terra e à habitação, para a regularização fundiária e otimização do uso e ocupação dos espaços urbanos, e de sustentar a gestão urbano-ambiental em perspectiva integrada.

No rol dos instrumentos gerais e específicos de Política Urbana que restringem o direito de propriedade urbana ou limitam o seu exercício, a lei relaciona os planos nacionais, regionais, estaduais, metropolitanos, microrregionais e municipais, valendo enfatizar entre estes o plano diretor e o orçamento participativo; os institutos tributários e financeiros; o estudo prévio de impacto ambiental e o estudo prévio de impacto de vizinhança, além de outros institutos jurídicos e políticos, novos ou já existentes, que, com maior ou menor interesse para este estudo, são aqui invocados. São eles: desapropriação; servidão administrativa; limitações administrativas; tombamento; unidades de conservação; zonas especiais de interesse social; concessão de direito real de uso; concessão de uso especial para fins de moradia; parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; usucapião especial de imóvel urbano; direito de superfície; direito de preempção; outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso; transferência do direito de construir; operações urbanas consorciadas; regularização fundiária; assistência técnico-jurídica gratuita; referendo popular e plebiscito.

3.1 Alguns instrumentos em espécie

3.1.1 Plano diretor como principal instrumento de planejamento municipal

Prestigiando o planejamento urbanístico, o legislador ordinário retoma instrumentos tradicionais, tratando-os, contudo, de maneira uniforme, isto é, sem distinguir critérios imponíveis aos Municípios de trama urbana de superlativa complexidade daqueles núcleos mais singelos.

Realça sobremaneira a importância do plano diretor, que

“como instrumento de atuação da função urbanística dos Municípios, constitui um plano geral e global que tem

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[…] por função sistematizar o desenvolvimento físico, econômico e social do território municipal, visando ao bem-estar da comunidade local” (Silva, 1997, p. 124).

Este instituto é tratado nos arts. 39 a 42, que estendem a obrigatoriedade de sua elaboração para as cidades integrantes de regiões metropolitanas e de aglomerações urbanas, ou inseridas em áreas de especial interesse turístico ou que tenham influência em empreendimentos ou atividades de impacto ambiental mais abrangente, além de explicitarem a necessidade de sua adoção como pressuposto da aplicação de certos instrumentos.

De fato, é significativamente ampliada a imposição de plano diretor como instrumento básico da política urbanística local. Constitucionalmente previsto para as cidades com mais de vinte mil habitantes, sua aplicação estende-se a todo Município que pretender desenvolver política urbanística mais consistente, uma vez que ele se coloca como pré-requisito para adoção da maioria dos instrumentos, especialmente os mais progressistas, como os previstos no § 4o do art. 182 da Constituição da República, e os de direito de preempção, outorga onerosa do direito de construir, alteração de uso mediante contrapartida, operações consorciadas, transferência do direito de construir.

Por outro lado, a lei sugere maior dinâmica na aplicação do instrumento, estabelecendo a obrigatoriedade de sua revisão a cada dez anos e de adoção de mecanismos de participação da população na sua elaboração e na fiscalização da implementação das diretrizes nele previstas.

A lei determina ainda a obrigatoriedade de elaboração de plano de transporte urbano integrado para cidades com mais de quinhentos mil habitantes, o qual poderá ser autônomo, desde que compatível com o plano diretor, ou poderá integrar o próprio conteúdo do plano diretor.

3.1.2 Parcelamento e edificação compulsórios

A realidade brasileira, especialmente a das grandes cidades, mostra nítida disfunção dos terrenos urbanos, representada pela ociosidade de espaços habitáveis, com a conseqüente exclusão de parcela da população do acesso à moradia.

Esse quadro decorre principalmente da especulação imobiliária, que, em técnica da mais completa apropriação dos bônus dos investimentos públicos, retém terrenos urbanos à espera de incoporação de mais-valia para, só depois, inseri-los no processo de troca.

Conforme se observou, embora a Constituição tivesse consagrado instrumentos de intervenção direta no mercado de terras urbanas, a prática desses mecanismos foi postergada pela ausência de regulamentação em nível federal, o que acaba de ser cumprido pela edição do Estatuto da Cidade, dotando-se os Municípios do regramento geral a partir do qual poderão implementar, por lei específica, a política urbanística sancionadora do descumprimento da função social da propriedade, notadamente quanto às obrigações de parcelar, edificar ou utilizar o solo urbano de conformidade com o plano diretor.

Em relação a vazios urbanos, pesquisa realizada em seis cidades latino-americanas, no período de 1987 a 1998, por Clichevsky, patrocinada pelo Lincoln Institute of Land Policy, Estados Unidos da América, para análise da relação déficit habitacional e espaços ociosos, a que rotula “tierra vacante”, apresenta resultados que mostram a complexidade do problema e a multiplicidade de atores que figuram no processo de retenção. Nesse sentido, aponta a concentração daqueles terrenos sob os cuidados de gestores imobiliários, especuladores desse mercado, pequenos proprietários, agricultores, empresas estatais, entidades políticas e instituições diversas, com destaque para a presença da Igreja (1999).

A pesquisa indica que, na América Latina, tais espaços, abrangentes de toda área desocupada no perímetro urbano, construída ou não – com a exclusão daquelas destinadas ao uso público ou protegidas para fins de manutenção do equilíbrio ambiental –, no que tange à sua localização, figuram com mais intensidade nas regiões periféricas e aguardam investimentos públicos. Quanto à permanência em situação de ociosidade, apresentam uma variação temporal significativa de cidade para cidade. Em relação à parcela que eles representam no conjunto das áreas metropolitanas, revelam também gritante variação percentual. No tocante à condição urbano-ambiental, em grande parte, prestam-se à habitação ou às atividades econômicas, conquanto carentes, quase sempre, de infra-estrutura urbana, ao passo que outros não oferecem condições de habitabilidade pelos riscos que representam sob os aspectos geológicos, pelas dificuldades de acesso, pela concentração de elementos de contaminação, entre outros fatores negativos.

Lado outro, o trabalho dá notícias de ausência de política pública nas cidades pesquisadas, objetivando a alteração do quadro aludido, restando ineficaz a legislação nesse sentido, quando existente, ao que se agregam outros fatores de inibição de resultados de reversão da situação, quais sejam: a desarticulação entre medidas políticas e tributárias, política urbana e política ambiental, e ainda entre ações de fomento econômico

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e desenvolvimento social (Clichevsky, 1999).

Com o objetivo de enfrentar o problema dos espaços vazios ou subutilizados, o Estatuto trata de modo especial, também pela necessidade da disciplina em nível federal, dos instrumentos definidos no art. 182, § 4o, da Constituição da República, que se tornam disponíveis no âmbito da política urbana como sanções pelo não- uso do solo urbano, não mais uma legítima manifestação de domínio, mas uma conduta passível de repressão. Entre as sanções previstas constitucionalmente, encontram-se as de parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, para cuja efetividade a lei prescreve a necessidade de aferição da subutilização, nos termos do plano diretor ou da legislação dele decorrente, e a obrigação de notificação ao proprietário para o cumprimento da medida, além dos prazos mínimos a que este se sujeitará.

Consoante o exposto, a lei não cuida de estabelecer os critérios para caracterização de subutilização, deixando ao plano diretor ou à legislação a ele vinculada estabelecer o mínimo de aproveitamento que assegure a função social do bem.

Observa-se que o Estatuto, fiel à diretriz constitucional, condicionou o instituto à existência de plano diretor, que poderá diretamente cuidar da matéria ou apenas tratar da área de possível interesse de ocupação e uso, a qual deverá ser, no particular, regulamentada em legislação municipal inspirada no plano diretor, nos termos do art. 5o, § 1o, I.

Assim, não encontrando o Município a prévia definição do padrão de racionalidade em norma geral da União, poderá utilizar-se de critérios próprios, pelo que a subutilização poderá ser caracterizada, por exemplo, segundo o critério espacial, que leva em conta a relação entre o uso físico e o total do imóvel, ou o de densidade, que considera a relação entre o número de ocupantes ou usuários e o bem disponível.

A notificação, como qualquer ato, pode ser questionada em juízo, cabendo aos proprietário impugná-la quando expedida em desacordo com a lei.

Averbada a notificação no cartório de registro de imóveis (art. 5o, § 2o), os efeitos do instituto incidem sobre o bem e o acompanharão em mãos de sucessores e adquirentes a qualquer título, mantidas inalteradas as obrigações de parcelamento, edificação ou utilização.

3.1.3 Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU

O Estatuto, desenvolvendo o instituto do IPTU progressivo no tempo como medida sucessiva à sanção de parcelamento, edificação ou utilização compulsórios de área, prevista no plano diretor e que não cumpra sua função social (art. 182, § 4o., da Constituição da República), define a alíquota máxima e o prazo de aplicação da medida de progressividade do imposto, sob pena de desapropriação, além de prever vedações de isenções ou de anistia relativas à específica categoria (art. 7o.).

Em relação às alíquotas tributárias, registram-se a progressividade, que tem caráter positivo, e a regressividade, de caráter negativo. A primeira aumenta a onerosidade do tributo na razão direta da capacidade contributiva, como regra, e a segunda diminui o seu valor na razão inversa da capacidade para assunção dos encargos tributários.

A tributação progressiva prevista no § 4o do art. 182 equivale a uma sanção pelo descumprimento da função social da propriedade urbana. Com a medida preconizada, de lastro constitucional, o poder público pretende desestimular a subutilização da propriedade ou a sua completa ociosidade.

Como tal, enquadra-se o instituto em seara de extrafiscalidade, compreendida como atuação tributária do Estado referenciada aos fins metafiscais. Isto é, ela pressupõe o uso dos tributos como instrumentos de enfrentamento de situações anômalas e de regulação de determinadas atividades, mediante a sua propulsão ou sua repressão, e, portanto, afastada da vocação ordinária dos tributos para a arrecadação de recursos destinados ao Estado, nesse plano, tomada em relevo secundário.

Não destoam dessa compreensão as lições de estudiosos da matéria, entre as quais destaca-se a de Aguiar, no sentido de que a extrafiscalidade corresponde à “deliberada utilização, pelo Poder Público, dos tributos, para regular comportamentos sociais” (1994, p. 165).

No campo da extrafiscalidade prevista no art. 182, não se leva em conta a capacidade contributiva daqueles aos quais se impõe, conquanto a pressuponha, pois, como se viu, a progressividade toma a conotação de penalidade, e, por isso mesmo, contra a exacerbação da exação, não se haverá de opor o princípio do não- confisco que protege, sim, a propriedade legitimada pelo sistema jurídico e, portanto, a salvo de medidas que tais.

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Deve-se afirmar que a extrafiscalidade pode ser aplicada sobre fatos econômicos diversos, compatível que é com a ampla tipologia dos impostos, desde que observadas as prescrições constitucionais para o exercício da imposição tributária. Bem por isso, não se esgota no IPTU progressivo a extensão da extrafiscalidade em matéria urbanística.

Observa-se que o perfil e a natureza do IPTU progressivo de que ora se cogita não se comunicam com os traços do IPTU progressivo incluído diretamente no conceito de fiscalidade e que objetiva sustentar a justa distribuição da riqueza traduzida pela propriedade, segundo critérios de localização, padrão construtivo e tempo de construção, que definem as faixas valorativas sobre as quais incidem alíquotas progressivas. Tal distinção infere-se claramente do disposto, por força da Emenda Constitucional n. 29, de 13 de setembro de 2000, no art. 156, § 1o, da Constituição da República, que consigna a progressividade desse imposto, sem prejuízo daquela de caráter sancionatório.

Os Municípios dispõem, assim, de instrumentos tributários de política urbana que, tensionados pela escassez dos terrenos urbanos e pela tendência acumulativa da propriedade, podem ganhar adequada conformação no âmbito de cada realidade.

Permanece, contudo, o desafio para os tributaristas no sentido da criação de novos instrumentos urbanísticos tributários ou da adoção de arranjos mais sofisticados para os existentes, de modo a viabilizar equações compensatórias capazes de levar em conta, por exemplo, base territorial e densidade urbana, como forma de efetivação do direito de todos à cidade.

Cabe-lhes, também, superar as dificuldades conceptuais da contribuição de melhoria para que esta possa efetivamente colocar-se como mecanismo de distribuição dos ônus dos investimentos públicos em contraposição à privatização tão recorrente da mais- valia deles originada.

Os instrumentos urbanísticos citados podem direcionar o crescimento da cidade, interceptando o contraditório avanço da malha urbana para áreas afastadas, de acesso difícil e oneroso, de maior carência de infra- estrutura, para revertê-lo, por meio de adensamento de espaços vazios dotados de condições mais favoráveis de habitabilidade e de infra-estrutura mais viável e menos onerosa para o poder público. Podem operar, induzindo o adensamento de áreas ociosas ou contendo o acesso a áreas de maior densidade populacional.

3.1.4 Desapropriação com pagamento em títulos da dívida pública

Trata-se do mais drástico instrumento de intervenção do Município na propriedade urbana, abrangida pelo plano diretor e que não cumpra sua função social representada pela edificação e utilização adequadas, numa seqüência de mecanismos que se revelaram, no caso concreto, ineptos para assegurar a realização daquela função da propriedade na esfera de seu titular.

A desapropriação com pagamento em títulos da dívida pública, prevista no art. 182, § 4o, III, da Constituição da República, é disciplinada no Estatuto, no qual estão estabelecidos critérios de apuração da indenização, obrigação de aproveitamento do imóvel pelo poder público em prazo determinado, formas de sua viabilização, restrições aos títulos recebidos como indenização e imposições a terceiros adquirentes ou usuários.

O critério de fixação do preço assenta-se na referência do valor da base de cálculo do IPTU e da qual se exclui a mais-valia decorrente de investimentos públicos realizados após a instauração do processo interventivo do Município para parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, bem assim afasta do cômputo do valor da indenização expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios (art. 8o, § 2o, I, II). O valor apurado segundo esse critério é pago em títulos da dívida pública resgatáveis no prazo de até dez anos, em prestações anuais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano, a teor do disposto no art. 8o, § 1o. Impõe-se a tais títulos a restrição prevista no art. 8o, § 3o, que lhes nega poder liberatório para pagamento de tributos.

O prazo para que o poder público promova o adequado aproveitamento do bem desapropriado a título sancionatório é estabelecido, nos termos do art. 8o, § 4o, da lei em comento, em cinco anos a partir da incorporação do bem ao patrimônio público, a qual se configura com a ultimação da desapropriação. Tal comando, contudo, olvida a situação de imissão provisória na posse que, quando ocorrente, justificaria a antecipação de contagem do prazo.

Ainda no tocante ao aproveitamento do bem assim incorporado, a lei ressalva a possibilidade de que terceiros venham a efetivá-lo mediante aquisição ou concessão, precedidas de licitação, ficando os novos adquirentes, em qualquer situação, sujeitos às mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização compulsórios (art. 8o, §§ 5o e 6o).

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Vê-se que o Estatuto conforma a disciplina da desapropriação de que ora se cogita, segundo concepção tendente a viabilizá-la no conjunto dos instrumentos, a deixá-la a salvo de possíveis conluios e a preservar a tônica de seu caráter sancionatório.

3.1.5 Usucapião especial de imóvel urbano

A Constituição da República, no art. 183, consagrou a usucapião pró-moradia em áreas urbanas, que se apresenta como importante instrumento da política urbanística. O instituto, que tem seu sustentáculo na proteção da posse e na prescrição aquisitiva, assegura ao possuidor de terreno urbano de extensão de até 250 m2, por cinco anos, sem interrupção e oposição, para sua moradia ou de sua família, o direito de adquirir-lhe o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel, urbano ou rural.

O processo judicial para obtenção de declaração de domínio, como vinha disciplinado, revelava-se pouco eficaz como forma de regularização fundiária, notadamente por sua complexibilidade e pela razão de não abrigar a realidade mais recorrente, de posse coletiva de terrenos urbanos.

A nova disciplina, no entanto, denota certa atenção do legislador no sentido da simplificação do processo correpondente, da agilização das soluções e, especialmente, no de sua adequação ao plano de exercício de legitimação coletiva, não obstante demande a categoria jurídica soluções ainda mais arrojadas.

Assim, a lei, além de cuidar, em modelo convencional, da usucapião especial de imóvel urbano de até 250 m2, de propriedade particular (art. 9o), prevê a possibilidade de que áreas urbanas com mais de 250 m2 sejam usucapidas coletivamente (art. 10). Nessa linha, a lei faz a ampliação da legitimidade ativa, cogitando, nos termos do art. 12, de: possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente; possuidores em estado de composse, e de associação de moradores, quando autorizada pelos representados para atuar como substituto processual.

Na hipótese de usucapião coletiva, o Juiz, na sentença, atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, salvo acordo escrito entre os condôminos. O condomínio assim constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, ressalvada situação prevista na mesma lei.

Embora silencie o Estatuto a respeito, há de se entender que a leitura do dispositivo, conforme com a Constituição, pressupõe que a fração ideal atribuída a cada condômino não ultrapasse o limite de 250 m2 previsto para efeito da legitimação individual. Sabe-se, contudo, que, na prática, a usucapião coletiva envolverá, quase sempre, situação de interessados que, em conjunto, mantêm a posse de terreno densamente ocupado.

O Estatuto dá a essa ação o rito sumário (art. 14), atribui-lhe o poder de sobrestamento das demais que tenham por objeto o imóvel usucapiendo durante a sua pendência (art. 11), além de prever a possibilidade de sua invocação como matéria de defesa. Prevê, também, a intervenção obrigatória do Ministério Público (art. 12, § 1o) e os benefícios da gratuidade da justiça, da assistência judiciária e dos procedimentos cartorários do registro de imóveis.

A lei atribui à sentença que reconhecer a usucapião o valor de título suficiente para fins das providências cartorárias de registro de imóveis (art. 13) e altera a Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que dispõe sobre registros públicos, para dispensar a regularidade do parcelamento do solo ou da edificação como condição para o registro da sentença declaratória da usucapião.

3.1.6 Concessão de uso especial para fins de moradia

O instrumento figura no rol de que trata o art. 4o da lei. Não obstante isso, toda a disciplina a ele correspondente (arts. 15 a 20) foi objeto de veto governamental, em cujas razões o Presidente da República assinalou o compromisso de encaminhamento de projeto de lei referente à matéria. A Medida Provisória n. 2.220, de 4 de setembro de 2001, a par de determinar outras providências, dispõe sobre concessão de uso especial de que trata o § 1o do art. 183 da Constituição.

Trata-se de polêmico instituto que envolve imóvel público cujo uso, segundo a proposição encaminhada à sanção do Presidente, neste particular vetada, poderia ser conferido ao possuidor individualmente considerado ou a uma coletividade, atendidas as exigências temporais e materiais, no caso de omissão ou recusa por parte da Administração Pública, por meio de sentença.

Previa-se que, em caso de ocupação de área de risco, o poder público deveria garantir uso especial ao detentor do direito em outro local.

Ao instituto, concebido como instrumento permanente, comunicavam-se a filosofia da usucapião especial de

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imóvel urbano e algumas de suas regras, assentando-se os dois na segurança da posse e na idéia da função social desta, conquanto mantivessem traços distintivos: a usucapião, como forma de aquisição do domínio de bens privados; e a concessão de uso especial para fins de moradia, na condição de mecanismo de proteção da posse de imóveis públicos, mediante a sua regularização por outorga, sem transferência do domínio.

O título ou a sentença seriam documentos suficientes para as anotações no Cartório de Registro de Imóveis, o que independeria da regularidade do parcelamento do solo ou da edificação.

A Medida Provisória disciplina a concessão de uso especial de imóvel público urbano para fins de moradia como instrumento de regularização da posse continuada e pacífica que tenha completado cinco anos até 30 de julho de 2001. Trata-se, pois, de um instrumento provisório de regularização fundiária, isto é, de seguridade e proteção da posse de área pública já constituída e consolidada pelo tempo, limitando-se a outorga individual à concessão de uso de até 250 m2.

O instrumento é admitido também na versão coletiva, segundo a qual o imóvel que ultrapasse aquela dimensão e em relação ao qual se tenha configurado, em 30 de junho de 2001, posse conjunta, continuada e pacífica, por período de pelo menos cinco anos, sem que seja possível a identificação dos terrenos ocupados por possuidor, poderá ser objeto de concessão coletiva à população de baixa renda para tanto legitimada.

O arranjo legislativo proposto, não obstante se afaste da filosofia de um instrumento permanente de regularização de posse, acolhe normas originariamente previstas na proposição do Estatuto e supera algumas dificuldades apontadas pelo Governo em relação ao conteúdo da Proposição do Estatuto, quais sejam: a ausência de definição do limite da fração ideal atribuída a cada possuidor (a Medida Provisória estabelece o limite de 250 m2); ausência de definição de um limite temporal para configuração da posse objeto de proteção pela via do instrumento (é estabelecida na Medida Provisória a data de 30/6/2001, ao argumento de que poderá tal previsão operar como elemento de contenção do fluxo de ocupação para os fins de garantia futura de seguridade da posse); ausência de disciplina para a concessão relativa a imóveis da União e dos Estados e, por fim, a ausência de alternativa para a satisfação do direito à moradia em outro local, quando a ocupação abranger imóveis públicos afetados ao uso comum do povo, áreas urbanas de interesse da defesa nacional, áreas de preservação ou destinadas a obras públicas. Neste particular, a Medida Provisória supre a falha com a disposição do art. 5o.

Cogita-se, na Medida Provisória, de autorização de uso para fins comerciais, a qual, consoante o previsto no art. 9o, insere-se no campo da discricionariedade administrativa. Prevista como faculdade do poder público, ao ser conferida ao particular, observará a forma gratuita, aplicando-se ao instituto as prescrições relativas à configuração da posse e à substituição do espaço ocupado por áreas alternativas, com vistas à preservação da saúde, da vida e do interesse público, nas hipóteses legalmente previstas.

O controle social, contudo, há de ser efetivo para afastar os escusos jogos que tais instrumentos podem permitir, pelo risco das negociações clientelistas.

Registre-se, também, que a disciplina da concessão especial de uso para fins de moradia, constante na aludida Medida Provisória, deverá sofrer alterações, especialmente em face do caráter transitório que assumiu no documento de competência Governamental, ora sob comento.

3.1.7 Concessão de direito real de uso

O direito real de uso foi consagrado pela Lei Civil de 1916, nos arts. 742 a 745, como instituto aplicável em âmbito de relações privadas. Com a edição do Decreto-Lei n. 271/67, ampliou-se a destinação do instituto como concessão de direito real de uso para deferir às pessoas jurídicas de direito público a possibilidade de outorga de terrenos de seu domínio para assentamento de população de baixa renda ou para regularização de ocupação.

O instrumento, conquanto destinado, desde o Decreto-Lei n. 271/67, a abrigar a outorga de uso de bem público, não trazia uma conformação apropriada à finalidade de atendimento à complexa demanda de assentamento e regularização fundiária, sustentando-se, por outro lado, sua aplicação em relação a terrenos particulares como se fora um instituto análogo ao direito de superfície, conforme lembra Weigand. No bojo do Estatuto, a referida concessão ganha maior clareza, adequação e especificidade como instituto de outorga a particulares de uso privativo de bens públicos para cumprimento da função social da cidade (2000, p. 304).

Nesse sentido, o tratamento legislativo dado ao instrumento constitui um avanço, representando a acolhida de orientação que já vingara na prática, o qual se traduz especialmente pela disciplina do § 2o do art. 4o, que autoriza a contratação coletiva da concessão e permite ao poder público outorgá-la na forma da lei local, no

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âmbito de programas oficiais para habilitações de interesse social destinados a segmentos de sua coletividade (art. 4o, § 2o).

Aos contratos de concessão de direito real de uso vinculados à política habitacional desenvolvida pela administração pública, a lei comunica o caráter de escritura pública e de título de garantia de contratos de financiamentos habitacionais, de aceitação obrigatória (art. 48).

3.1.8 Direito de superfície

A lei faz a inclusão, no ordenamento jurídico pátrio, do direito de superfície como fruto do desmembramento do direito de construir do de propriedade do terreno, mantendo o direito de construir, contudo, na esfera do proprietário, que poderá concedê-lo, por tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosamente, ao superficiário, mediante escritura pública, reservando-se a este o direito sobre a construção durante o prazo ajustado. Sustentam alguns que seu arremedo foi tratado no Decreto-Lei n. 271, de 28 de fevereiro de 67, com a concessão de direito real de uso, que é o

“contrato pelo qual se transfere, a título real, a fruição temporária, por prazo certo ou indeterminado, de terreno público ou particular, remuneradamente ou não, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social”. (LIRA, 1998).

O professor da UERJ, contudo, critica a confusão entre os institutos, apontando elemento básico de distinção:

“É que no direito de superfície ocorre a suspensão ou interrupção dos efeitos da acessão (tudo aquilo que acede permanentemente ao solo passa a ser da propriedade do dono do solo, por mais valioso que seja o incremento), o que significa dizer que o incremento é propriedade do superficiário, sendo, portanto, hipotecável. Tal não acontece na concessão do direito real de uso” (Ibidem).

Ocorre, porém, que o tratamento dado pelo direito positivo aos institutos acaba por comunicar-lhes alguma semelhança, especialmente em face da ampliação das garantias da concessão de direito real de uso.

De acordo com o Estatuto da Cidade, a concessão do direito de superfície transfere ao superficiário, a título gratuito ou oneroso, parcela do domínio de um dado terreno para aplicação conforme a finalidade convencionada, mediante assunção de encargos e tributos incidentes sobre a propriedade superficiária e de eventual parcela devida pela ocupação efetiva do terreno, salvo convenção em contrário.

O direito de superfície, mais do que sugere a expressão, compreende a utilização do solo, do subsolo ou do espaço aéreo correspondente a um terreno, conforme avençado em contrato, observada a legislação urbanística, direito que restringe o pleno domínio do imóvel pelo proprietário.

A concessão do direito de superfície é passível de transmissão intervivos ou causa mortis, submetendo-se à condição resolutiva do desvio de finalidade. Deve-se observar, contudo, em caso de alienação do terreno ou do direito de superfície, a preferência ao superficiário ou ao concedente, respectivamente.

Extinta a concessão ordinariamente ou extraordinariamente, fato que será averbado no cartório de registro de imóveis, o proprietário do terreno recuperará seu pleno domínio, bem como o das acessões e benfeitorias, que, até entao, colocavam-se na esfera de propriedade do superficiário, exceto se outra solução constar da convenção.

Retomando-se as considerações acerca da concessão de direito real de uso e as pertinentes ao direito de superfície, observa-se distinção entre os institutos: o primeiro tem aplicação mais restrita e institui a garantia de fruição, enquanto o direito de superfície, assentado sobre a idéia básica da separação negocial do direito de construir do direito de propriedade do solo, está vocacionado à ampla dinamização daquele, mediante a garantia da titularidade do objeto de seu exercício, e pressupõe o compartilhamento do domínio.

O direito de superfície não tem, igualmente, equivalência com a outorga onerosa do direito de construir, instrumento que será caracterizado posteriormente.

3.1.9 Preempção

A lei disciplina o instituto da preempção urbanística ou preferência, usual na França como instrumento de gestão urbana, que tem incidência sobre o atributo da propriedade relacionado com a disposição do bem.

O instituto, conforme o regime estabelecido no ordenamento pátrio (arts. 25 e segs.), assegura ao poder público preferência para aquisição de imóveis urbanos incluídos em áreas definidas em lei municipal baseada no plano diretor e postos em transação como objeto de alienação onerosa entre particulares.

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Observa-se que a preempção a que se refere o Estatuto é titularizada exclusivamente pelo Município, sendo certo, porém, que remanescem outras previsões legais relativas à preferência aplicáveis a outras esferas, a exemplo da contida no Decreto-Lei n. 25/37.

Trata a lei de vincular o instituto, concorrentemente, à exigência de delimitação de áreas de sua incidência em lei municipal baseada no plano diretor, com o que se enfatiza o seu atrelamento ao planejamento urbanístico, e ao cumprimento de uma das seguintes finalidades: regularização fundiária ou constituição de reserva de terrenos, ordenamento e direcionamento da expansão urbana, de modo a permitir ao poder público maior facilidade de intervenção no espaço da cidade, no desenvolvimento de programas e projetos habitacionais de interesse social, na proteção do meio ambiente natural e cultural e na implantação de equipamentos urbanos e comunitários e espaços de lazer.

A lei cuida do procedimento para exercício da preempção, o qual envolve ações do proprietário e do poder público, desde a notificação a cargo daquele, acompanhada da proposta de compra, passando pelo edital do Município, contendo o aviso de recebimento da notificação, até a operação decorrente do exercício da preferência, ou, em caso de liberação do proprietário pelo poder público, até a apresentação do instrumento público correspondente.

O Município, uma vez notificado da intenção do proprietário de proceder a alienação do imóvel, deverá manifestar-se no prazo de 30 dias, equivalendo o silêncio à afirmação de desinteresse. Entretanto, liberado o proprietário, deverá este, no caso de alienação a terceiro, efetivá-la nas condições estabelecidas na proposta encaminhada ao poder público, sob pena de nulidade de pleno direito da avença entao travada.

O poder público poderá adquirir os imóveis pelo preço proposto quando da notificação recebida do proprietário ou, em caso de alienação a parceiros em condições diversas da proposta que acompanhou a notificação, pelo valor da base de cálculo do IPTU ou pelo preço inicialmente indicado, se inferior (art. 27, § 6o).

Resta observar que o Estatuto estabelece o limite máximo de cinco anos para a vigência da preempção, prazo renovável depois de transcorrido um ano do término do primeiro período (art. 25, § 1o). Caberá à lei municipal definir esse prazo, durante o qual será assegurado o direito de preferência, que persistirá até o final daquele, independentemente do número de alienações referentes ao mesmo imóvel.

3.1.10 Outorga onerosa do direito de construir

Define-se como solo criado “a área adicional de piso artificial, não apropriada diretamente sobre o solo natural” (Lira, 1998).

Do ponto de vista prático, constitui-se em mecanismo para controlar o adensamento urbano e deter a pressão para assunção social dos ônus dos investimentos privados.

Pressupondo a adoção de coeficiente básico de aproveitamento do solo – que garante tratamento isonômico aos proprietários –, equivale ao excesso de construção, superior ao limite estabelecido pela aplicação daquele coeficiente, observado o teto legal, pelo qual cabe ao beneficiário compensar a comunidade mediante contraprestação pelo impacto gerado pelos novos pisos sobre a estrutura urbana. Solo criado é, portanto, a superação do coeficiente básico dentro do limite legal, podendo o proprietário adquirir o direito de construir relativo a essa diferença, diretamente do poder público ou, se for o caso, de outro particular. A contraposição na versão urbanística do solo criado deverá ser, preferencialmente, a transferência ao poder público de terreno comunitariamente útil, correspondente ao excesso, sendo, na versão financeira, representada por um valor pago à municipalidade. Pode, em sua versão urbanística, relativamente a conjuntos tombados, voltar-se para a compensação, mediante investimento na estrutura cultural.

Antes da edição do Estatuto, o instituto foi utilizado, não obstante polemizado, tendo em vista a discussão acerca da competência para a definição de coeficiente básico. Já, entao, estudiosos do Direito Urbanístico sustentavam, com razão, que a previsão do coeficiente básico, como limitação urbanística, poderia ser feita por meio de lei municipal. Contudo, havia os que entendiam estar a matéria alçada à competência da União.

A discussão ficou superada com a edição da Lei n. 10.257 de 2001, que, expressamente, deixa aos Municípios o poder de fixar, no plano diretor, o coeficiente básico de aproveitamento, que poderá ser único para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas dentro da zona urbana (art. 28, § 3o).

O Estatuto, respeitando, assim, a competência municipal em relação à matéria, reconhece ser também o plano diretor o locus de previsão das áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente básico até o limite nele mesmo previsto (art. 28).

A referida lei nacional, dissociando do direito de propriedade o direito de construir além do coeficiente básico,

reconhece a titularidade deste direito na esfera do poder público municipal, que poderá outorgá-lo onerosamente ao beneficiário, de acordo com lei municipal disciplinadora, vinculando-se os recursos auferidos às mesmas finalidades que sustentam o direito de preempção.

Desse modo, mantém-se sob regime de licenciamento o direito de construir no limite do coeficiente básico, a pressupor a imanência deste ao de propriedade, transferindo-se para o regime de concessão o direito de construir em patamar excedente, o que, em última análise, corresponderia a uma forma de ampliação excepcional do solo, mediante outorga onerosa.

A disciplina, contudo, não tem aplicação automática no âmbito dos Municípios. A eles resta a possibilidade de tratamento da matéria segundo as diretrizes do Estatuto da Cidade.

Segundo normas gerais contidas naquele documento, reserva-se à lei municipal específica determinar os casos passíveis de isenção do pagamento da outorga e o valor da contrapartida do beneficiário, observada a disciplina do plano diretor.

3.1.11 Transferência do direito de construir

O instituto guarda relação com a concepção acerca do direito de construir: se inerente este ao direito de propriedade, o potencial construtivo é direito do proprietário, comportando teoricamente a aplicação do instituto; se autônomo ao direito de propriedade, só a concessão do poder público poderá constituir o direito de construir, o que afasta o instituto da esfera do proprietário, pelo menos em caráter originário.

Se considerado o direito de construir originariamente integrado à esfera do proprietário do imóvel, o direito de sua transferência seria um consectário da imanência do primeiro ao de propriedade, tendo por objeto o solo potencial de impossível utilização em razão de alguma imposição urbanística especial, como o tombamento, ou, de acordo com o modelo legal, o potencial voluntariamente não utilizado, para outro imóvel em condições de recebê-lo.

A lei nacional sob análise, vislumbrando a dupla face da propriedade, pública e privada, esta informada pelos atributos elementares cuja densidade à lei cabe definir, estabelece para os Municípios diretriz de equalização da função social do solo urbano, qual seja, a de definir um coeficiente básico, no limite do qual o direito de construir integrará o de propriedade, e a partir do qual todo acréscimo correrá à conta da face pública da propriedade.

Tal coeficiente básico de aproveitamento deve ser tomado como informador do instituto correlato da transferência do direito de construir, mesmo porque falar de transferência de direito de construir integrado originariamente na esfera do proprietário, na ausência de coeficiente básico, é admitir um superdireito de propriedade.

Caberá ao Município disciplinar a matéria em lei própria, que cuidará não só de autorizar o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local ou alienar, por meio de escritura pública, o direito de construir inviabilizado, seja ele imanente ao direito de propriedade, seja ele obtido mediante outorga onerosa do poder público.

O instituto está relacionado com a necessidade do imóvel que dá origem à transferência para as seguintes finalidades: implantação de equipamentos urbanos e comunitários; preservação, tendo em vista seu valor histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural; vinculação a programa de regularização fundiária, urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse social; ou doação do imóvel ao poder público para aplicação nos aludidos objetivos.

A transferência é, assim, uma operação entre o titular do direito e o adquirente, previamente autorizada pelo poder público municipal, mediante lei baseada no plano diretor, e vinculada a restritas situações de inviabilização do direito de construir no local originário.

3.1.12 Outorga onerosa de alteração de uso

Segundo a lei, o plano diretor pode fixar ainda áreas passíveis de novos usos a serem concedidos mediante contrapartida do beneficiário, sendo a outorga tratada em lei municipal específica que, como se viu, disciplinará também o direito de construir e a transparência desse mesmo direito.

3.1.13 Operação urbana consorciada

Em outra vertente, cuida-se da operação urbana consorciada, instrumento de gestão emparceirada, aplicável em áreas pré-determinadas pela legislação municipal, à sua vez, baseada no plano diretor.

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O instrumento corresponde na prática à operação casada ou interligada, definindo-se, no Estatuto, como o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo poder público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, objetivando alcançar, em área determinada, transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e valorização ambiental.

O que se coloca como motivação ao segmento privado relativamente ao instrumento é a filosofia de flexibilização dos requisitos gerais da legislação urbanística e a possibilidade de regularização de situações desconformes com o direito.

A operação deve ser aprovada em lei específica, a qual conterá o seu plano, que incluirá, entre outras previsões, as relativas à contrapartida e à forma de controle da operação, necessariamente compartilhado com a sociedade civil.

Prevê-se a possibilidade de emissão pelo Município, nos termos da lei específica da operação urbana, de certificados de potencial adicional de construção, que serão alienados em leilão ou utilizados no pagamento das obras necessárias à operação. Serão, contudo, conversíveis em direito de construir exclusivamente na área da operação, para superação de padrões estabelecidos pela legislação de uso e ocupação do solo, até o limite flexibilizado pela lei da operação.

Com o objetivo de obstaculizar conluios e manipulações, o legislador federal estabeleceu salvaguarda explícita no art. 33, § 2o, cunhando de nulas as licenças e autorizações a cargo do poder público municipal expedidas em desacordo com o plano de operação urbana consorciada a partir da aprovação da lei específica destinada à delimitação de área para aplicação do instrumento.

Rolnik (1997), recuperando avaliação crítica dos resultados e impactos das Operações Interligadas em São Paulo (em vigor desde 1988) e no Rio de Janeiro (desde 1984) feita por grupo de trabalho, coloca reservas ao instituto como instrumento para incidir na produção da dinâmica de exclusão. Faz parte das reflexões desenvolvidas na avaliação dos referidos casos a constatação registrada pela autora de que os recursos da iniciativa privada destinados à produção de habitações de interesse social no âmbito das operações foram pouco significativos se comparados com os lucros imobiliários auferidos nos projetos, representando o instrumento um reforço à concentração de oportunidades imobiliárias (Rolnik, 1997, p. 8).

O Estatuto adota, como se viu, algumas salvaguardas para a defesa do interesse público. Contudo, só um controle social efetivo pode garantir a utilização do instituto com fidelidade aos propósitos de uma política urbana verdadeiramente inclusiva.

3.1.14 Consórcio imobiliário

O Estatuto apresenta, ainda, como mecanismo de viabilização de aproveitamento de imóvel atingido pela obrigação a que se refere o art. 182, § 4o, da Constituição da República, o consórcio imobiliário consistente na transferência do imóvel ao poder público para futura compensação ao proprietário por meio de unidades imobiliárias urbanizadas ou edificadas, em valor correspondente ao do imóvel antes da edificação das obras. A disciplina prevista no capítulo das Disposições Gerais, no art. 46, guarda a inspiração da requisição urbanística, a qual pode incidir sobre várias propriedades, e viabiliza-se por ajuste entre o poder público e os proprietários, visando à implementação, por aquele, de projeto urbanístico, que será ressarcido mediante incorporação de parte dos terrenos ao seu patrimônio, para revenda. A requisição não foi tratada na lei em comento, não sendo o consórcio imobiliário apto a substituí-la em razão da restrita margem de aplicação que se lhe reconheceu.

3.1.15 Estudo de impacto de vizinhança

Por fim, cogita o Estatuto do estudo de impacto de vizinhança, medida de controle a priori de empreendimentos e atividades potencialmente impactantes da vizinhança, os quais serão especificados em lei municipal.

O EIV, que não substitui o estudo prévio de impacto ambiental quando exigido, deve abranger a análise de questões como geração de tráfego, demanda por transporte público, reflexos na paisagem urbana, relação com o patrimônio natural e cultural, entre outros, e assegurar, em sua elaboração, a audiência da comunidade afetada.

O instrumento, certamente, ganhará expressão na política urbanística, sobretudo pela participação das Organizações Não-Governamentais, com ênfase sobre as atuantes nas áreas de meio ambiente, patrimônio cultural e urbanístico, e outros movimentos sociais de atuação no espaço das cidades.

Poderá representar um dos pilares de gestão e controle da infra-estrutura das cidades e de prevenção contra

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200.198.41.151:8081/tribunal_contas/2002/01/02/2002_11_08_0005.2xt/-v ersao_impressao?ed=02… 15/17

disfunções no desenvolvimento destas, demandando dos responsáveis por sua avaliação a sintonia com o planejamento do Município como um todo e dos setores considerados cruciais para a garantia de qualidade de vida no ambiente urbano.

3.1.16 Regularização fundiária

Sabe-se que grande parte dos imóveis urbanos apresentam alguma espécie de ilegalidade, colocando-se sob a tensão da insegurança jurídica, sendo que as periferias e as favelas representam, como cidade real e às vezes clandestina, a moldura da cidade legal. Assim, a imagem permanente da geografia da cidade é a de centralidades debruçadas por faixas de exclusão. Tal quadro mostra, muitas vezes, manchas de segregação no âmbito das centralidades e das áreas mais nobres, formando os guetos de pobreza.

Consoante a diretriz democrático-popular da Reforma Urbana, e no contexto em que se assegura o direito à habitação e em que se afirma a socialização do espaço urbano, como condição de sustentabilidade das próprias cidades, vários avanços são assinalados, desde a possibilidade de aplicação de sanções à propriedade urbana que não cumpre sua função social, com ênfase sobre o IPTU progressivo como forma de combate à retenção especulativa de terrenos, passando pela redução do tempo para a usucapião, até a cogitação de concessão especial de uso de bens públicos para fins de moradia em versão coletiva, entre outros mecanismos.

Esses e outros instrumentos urbanísticos, especialmente as Zonas Especiais de Interesse Social, como fortes mecanismos redistributivos, direta ou indiretamente geram influências sobre os mercados fundiários e imobiliários urbanos.

Fernandes, em quadro esquemático, apresenta o seguinte conceito de ZEIS ou AEIS colhido da lição de Alfonsin:

“Flexibilização dos parâmetros urbanísticos quanto ao uso, ocupação e parcelamento do solo, a partir do reconhecimento das tipicidades locais, para facilitação da regularização fundiária do assentamento” (2000, p. 218).

Nessa perspectiva e objetivando a regularização fundiária, os instrumentos hão de ser adotados no bojo de múltiplas iniciativas para as quais convirjam a vontade política e os esforços da sociedade tendentes a assegurar acesso à habitação e segurança da ocupação e da moradia.

O mercado imobiliário, à sua vez, há de ser tomado para além de seu enfoque econômico, como recurso societal, consoante recapitula Gottdiener, ao sustentar a necessidade de sua correta regulação:

“… a distribuição e a gestão da terra é uma decisão política, societal, que não pode ser alocada eficientemente por indivíduos através do mercado livre. No caso do setor imobiliário, as decisões agregadas de múltiplos indivíduos operando no mercado livre podem ter algumas conseqüências societais terríveis e sempre envolvem externalidades importantes” (1996, p. 20–21).

Tomada especialmente sob a perspectiva urbano-social, a questão da regularização fundiária demanda: uma leitura conforme do marco regulador, coerente com a diretriz de universalização do direito à moradia; o adequado manejo de instrumentos políticos e jurídicos; a integração de atores do processo mediante parcerias entre Poder Judiciário, Cartórios de Registros, Assessorias Jurídicas (que podem ser estimuladas especialmente no âmbito das universidades públicas), Poder Local e Movimentos Sociais; investimento na base cadastral do Município, para o que se devem conjugar os aspectos físico-territorial, fiscal, administrativo e jurídico-registral; o desenvolvimento da capacidade institucional dos Municípios em termos de recursos humanos, tecnológicos, financeiros e materiais, tudo associado ao necessário compartilhamento de experiências bem-sucedidas.2

A regularização fundiária poderá abranger ações de regularização da posse e de sua proteção, como resolver as questões de titulação e registro da propriedade, devendo ser adotada como política pública habitacional.

Lembra Imparato que a ênfase dada à aquisição do domínio no Brasil, pelos teóricos e militantes da regularização fundiária, em que pese à posição majoritária dos urbanistas internacionais, como Patrick Mac Auslan, que propugnam pela regularização administrativa dos assentamentos informais como solução mais adequada, relaciona-se com a cultura patrimonialista absolutamente enraizada entre os brasileiros, afirmando que o “… brasileiro sente-se cidadão quando se torna proprietário” (2000, p. 275).

4 – Conclusão

De todo o exposto, é relevante assinalar, à guisa de conclusão, que a cidade, mais que objeto do direito, é a

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própria representação deste, cabendo, pois, despertar a ordem jurídica para o papel de transformação do status quo – de exclusão e precariedade –, o que passa necessariamente pela revisão de conceitos e práticas e pela incorporação do componente democrático aos processos de formulação, aplicação e controle das normas.

Nesse sentido, mais que o destrinçamento dos instrumentos urbanísticos ou das metodologias de gestão da cidade, é urgente a superação de questões anteriores e enfaticamente persistentes: o conceito e o conteúdo da propriedade privada urbana, a função social da propriedade, o locus de sua ordenação, a escassez do solo urbano e a pressão para o acesso a ele, o papel do direito, a nova ordem de sustentabilidade da cidade, entre outras.

A potencialidade dos instrumentos só se realizará na prática quando se romper com a matriz liberal público versus privado e se conceber o Direito Urbanístico como o ramo ordenador do direito à cidade na óptica social, isto é, quando se romper com a lógica de neutralidade do direito diante do quadro de exclusão social e segregação espacial das cidades.

No fechamento dessas reflexões, vem em socorro uma metáfora bem familiar ao mundo rural – o tição aceso encoberto de cinzas, que atravessa a noite para garantir a chama no fogão de lenha no dia seguinte – e com ela, o alerta: a exclusão é o braseiro ardente que o sistema pretende encobrir de cinzas. As cinzas fazem a latência das chamas que, nas mazelas e molambos da injustiça social, podem encontrar o elemento de combustão para devorar em convulsão o próprio sistema.

5 – Referências bibliográficas

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CENEVIVA, Walter. Cotidiano. Letras Jurídicas. Folha de S. Paulo. 4/8/2001; 11/8/2001; 18/8/2001; 25/8/2001; 1o/9/2001; 22/9/2001; 29/9/2001; 13/10/2001; 27/10/2001; 20/10/2001.

CLICHEVSKY, Nora. La tierra vacante em America Latina. Institute of Land Policy, janeiro de 1999.

FERNANDES, Edésio. Políticas de regularização fundiária: justificação, impactos e sustentabilidade. In: Direito Urbanístico e Política Urbana no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey. 2000.

GOTTDIENER, Mark. O setor imobiliário e o planejamento urbano: controle, gestão ou desregulação. In: PÓLIS, n. 27. Seminário Políticas Públicas para o manejo do solo urbano, experiências e possibilidades. São Paulo, São José dos Campos, agosto de 1996.

IMPARATO, Ellade. A regularização fundiária na cidade de São Paulo: a problemática da zona leste. In: Direito Urbanístico e Política Urbana no Brasil. Edésio Fernandes, Organizador. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

LIRA, Ricardo Pereira. Prefácio do livro A função social da propriedade e da cidade no Brasil: aspectos jurídicos e políticos. LEAL, Rogério Gesta Leal. Porto Alegre: Livraria do Advogado; Santa Cruz do Sul, RS: Edunisc, 1998.

ROLNIK, Raquel, CYMBALISTA, Renato (org.). Instrumentos urbanísticos contra a exclusão social. PÓLIS. Estudos, formação e assessoria em Políticas Sociais, n. 29, 1997.

ROLNIK, Raquel (coord.). Mapeando a regulação urbanística e a exclusão territorial no Estado de São Paulo. In: PÓLIS. Estudos, formação e assessoria em Políticas Sociais – regulação urbanística e exclusão territorial, no 32, 1999.

SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 2a ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1997. SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.

WEIGAND, Vera. In: FERNANDES, Edésio (org.). Direito urbanístico e política urbana no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2000

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Notas

1 Essa Medida Provisória foi editada antes da Emenda Constitucional n. 32. Assim, continua em vigor até que medida provisória ulterior a revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional, conforme ressalva constante do art. 2o da referida Emenda Constitucional.

2 Nota Técnica Explicativa – Reunião de Consulta Intermunicipal sobre atividades de regularização de assentamentos e de ocupação de moradia. E-mail: [email protected]